El caso: una menor en un hogar sustituto del ICBF
En la segunda mitad de 2017, en el municipio de Guapi (Cauca), la niña S.N.T.H., de 11 años, se encontraba asignada a un hogar sustituto del ICBF a cargo de la madre sustituta Victoria Lerma Aragón, cuyo esposo era el procesado. La menor lo señaló de hacerle «groserías» consistentes en tocamientos de índole sexual que ocurrían cuando la madre sustituta se ausentaba.
El Juzgado Promiscuo del Circuito de Guapi absolvió al procesado: la víctima no declaró en el juicio oral, los testimonios de los profesionales constituían prueba de referencia, las entrevistas presentaban divergencias y no se incorporaron corroboraciones periféricas. El Tribunal de Popayán revocó la absolución y condenó por primera vez a 144 meses de prisión por actos sexuales con menor de 14 años agravado. La defensa interpuso impugnación especial. La Sala de Casación Penal, con ponencia de la Magistrada Myriam Ávila Roldán, revocó la condena y confirmó la absolución.
Las reglas sobre declaraciones de menores víctimas
La sentencia desarrolla un marco teórico que todo litigante en delitos sexuales contra menores debería conocer. La Sala decanta las siguientes reglas sobre las declaraciones rendidas antes del juicio oral:
La incorporación es de pleno derecho. Las declaraciones de menores víctimas de delitos sexuales ingresan como prueba de referencia admisible en aplicación del literal e) del artículo 438 de la Ley 906 de 2004. No está sujeta a juicios de disponibilidad. No se necesita acreditar la indisponibilidad del menor. El fundamento es la protección reforzada del artículo 44 de la Constitución y el principio pro infans.
La doble naturaleza del testimonio profesional. Cuando un psicólogo, médico o investigador declara en juicio sobre su contacto con el menor, su testimonio tiene una doble dimensión: lo que percibió directamente por sus sentidos (el estado anímico, el comportamiento, los hallazgos físicos) es prueba directa; lo que la víctima le narró sobre cómo ocurrieron los hechos es prueba de referencia admisible.
La tarifa legal negativa sigue vigente. Aunque la prueba de referencia sea admisible de pleno derecho, su valor probatorio para fundamentar una condena depende del soporte de otros medios de prueba, directos o indirectos. El inciso 2° del artículo 381 de la Ley 906 de 2004 prohíbe fundamentar una sentencia condenatoria exclusivamente en pruebas de referencia. La Sala la aplicó aun cuando, en estos casos, la prueba de referencia sea admisible.
Lo que falló en este caso
La Corte encontró que la prueba de referencia que ingresó al proceso era incriminatoria y coherente: la menor señaló al procesado en todas sus declaraciones, identificó plenamente a su agresor y mantuvo invariables los señalamientos. Pero esa coherencia no era suficiente.
La prueba directa que se pudo extraer de los testimonios profesionales —estado anímico de la menor, grado de escolaridad, rastros físicos de actividad sexual antigua, ausencia de rastros de maltrato físico— no confirmaba el contenido de la prueba de referencia. No había vínculo entre lo que los testigos percibieron directamente y las declaraciones incriminatorias de la menor. Sin ese puente, la tarifa legal negativa no se superaba.
El exhorto a la Fiscalía
La Sala fue particularmente enfática en señalar que la falencia probatoria es atribuible al ente investigador. Si bien la Fiscalía decidió no llamar a declarar a la menor para evitar la revictimización —amparada en el literal e) del artículo 438—, lo hizo a costa de sacrificar la obligación de establecer si con la restante prueba era viable acreditar su teoría del caso.
La Corte recordó que cuando la Fiscalía opte por no llevar al menor al juicio oral, está plenamente facultada para acudir a la práctica anticipada del testimonio (artículo 284 de la Ley 906 de 2004), mecanismo que asegura la prueba y eleva los niveles de protección de la víctima. La protección del menor y el rigor probatorio no son objetivos excluyentes.
Consideración final: música festiva en pleno juicio oral
En un apartado inusual, la Corte llamó la atención sobre conductas del juez y del defensor de primera instancia. En la sesión del 23 de noviembre de 2020, el defensor reprodujo una canción tradicional y festiva del Pacífico colombiano durante la audiencia de juicio oral, con total beneplácito del juez. En la sesión del 19 de abril de 2021, fue el propio juez quien reprodujo la misma canción entre declaraciones de testigos. Todo esto ocurrió mientras el juicio oral estaba en curso, no en receso.
La Sala calificó estas conductas como situaciones lamentables que atentan contra el decoro y el buen nombre de la administración de justicia, y ordenó que la sentencia les fuera notificada personalmente con un llamado de atención formal.
Decisiones de referencia
| Providencia | Regla |
|---|---|
| SP780-2025 · Rad. 63703 | Las declaraciones de menores víctimas de delitos sexuales ingresan como prueba de referencia admisible de pleno derecho (literal e, art. 438 L. 906/04), pero no superan por sí solas la tarifa legal negativa del art. 381. Se requiere prueba directa o indirecta que corrobore. |
| SP474-2023 · Rad. 55090 | Reglas sobre incorporación de declaraciones de menores víctimas como prueba de referencia admisible. |
| SP1249-2024 · Rad. 59300 | La incorporación de prueba de referencia admisible no exige fórmula sacramental: basta justificar conducencia y pertinencia (reitera SP474-2023). |
| SP238-2025 · Rad. 59445 | Es posible condenar con prueba indiciaria si los indicios se fundan en hechos plenamente probados y en inferencias conformes a la sana crítica. |
| SP564-2022 · Rad. 56994 | Definición de acto sexual diverso del acceso carnal: toda conducta distinta a la penetración ejecutada con fines lujuriosos. |